3.1. Principi in tema di riconoscimento del privilegio di cui all’art. 9, comma 5, D.Lgs. 123/98

Come si è visto supra, il riconoscimento del privilegio ex art. 9, comma 5, D.Lgs. 123/98 in relazione ai crediti vantati da SACE e/o da MCC è il risultato di un percorso ad opera (principalmente) della Corte di Cassazione, che ha espresso i seguenti principi da cui derivano regole di carattere generale applicabili a tutti i finanziamenti volti al sostegno pubblico all’economia [17]:

(i) portata generale del D.Lgs. 123/98 a tutti gli interventi di sostegno pubblico anche in assenza di un espresso richiamo di tale normativa;

(ii) equiparazione tra “finanziamento diretto” e “garanzia” (ovvero qualsiasi altra forma di intervento pubblico [18]) ai fini del riconoscimento del privilegio ex art. 9, comma 5, D.Lgs. 123/98 [19];

(iii) riconoscimento del privilegio anche in assenza di una formale “revoca amministrativa”;

(iv) concorsualità del credito vantato da SACE/MCC indipendentemente dalla circostanza che la revoca – ovvero l’escussione della garanzia – sia avvenuta successivamente all’apertura del concorso [20];

(v) riconoscimento della natura ex lege privilegiata del credito SACE/MCC a prescindere dalla posizione del creditore garantito.

3.2. Privilegio di cui all’art. 9, comma 5, D.Lgs. 123/98 e cessione del credito

Ai fini della determinazione della sussistenza o meno del privilegio di Stato particolare attenzione meritano le vicende inerenti alla circolazione di crediti o comunque di esposizioni – erogate in tutto o in parte – che beneficiano di garanzie SACE/MCC.

La disciplina speciale riferibile alle garanzie statali, infatti, rispondendo a un interesse pubblicistico di controllo preventivo del soggetto beneficiario della garanzia, deroga alla disciplina di diritto comune [21] introducendo restrizioni, limitazioni o oneri alla circolazione di tali accessori del credito.

Nella presente sezione saranno trattate separatamente – alla luce della differente disciplina applicabile e delle connesse specificità – le principali questioni relative alla cessione delle Garanzie SACE e delle Garanzie MCC, che prendono le mosse da un approfondimento (i) sulle “Condizioni Generali” unilateralmente predisposte da SACE per ciascuno strumento di garanzia (“Condizioni Generali SACE”), e (ii) e sulle “Disposizioni Operative” unilateralmente predisposte da MCC e generalmente applicabili a tutte le garanzie emesse dal Fondo di Garanzia PMI (“Disposizioni Operative MCC”), a integrazione di ciascuno specifico accordo di garanzia di volta in volta concluso a supporto di operazioni di finanziamento rispondenti ai presupposti di intervento di SACE/MCC.

3.2.1. Garanzie SACE

La cedibilità delle Garanzie SACE appare interamente regolata dalle Condizioni Generali SACE [22], a mente delle quali tali garanzie possono essere cedute solamente al ricorrere di determinati presupposti e condizioni.

È innanzitutto necessario evidenziare che tali garanzie sono trasferibili unitamente al credito principale sottostante solo qualora (i) il cessionario sia una banca, un’istituzione finanziaria nazionale o internazionale ovvero un altro soggetto abilitato all’esercizio del credito in Italia e abbia sede in un paese non sottoposto a sanzioni e che non presenti un elevato rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo [23]; ovvero (ii) si tratti di cessioni o dazioni in pegno di crediti inerenti alle obbligazioni garantite in favore di Banche Centrali, della Banca Europea per gli Investimenti e di Cassa Depositi e Prestiti S.p.A..

Ai citati requisiti soggettivi si aggiungono ulteriori presupposti, che subordinano la continuità del rapporto di garanzia anche in capo al cessionario: (i) all’adesione del cessionario alle Condizioni Generali SACE [24], e (ii) limitatamente alle Garanzie SACE Italia e Garanzia SACE SupportItalia, all’informativa a SACE della cessione mediante la comunicazione da effettuare nel report trimestrale da consegnarsi ai sensi delle medesime Condizioni Generali SACE (art. 3.4 Condizioni Generali SACE) [25].

Ciò premesso, qualche cenno ulteriore in questa sede meritano (i) le cessioni di crediti garantiti da SACE realizzate mediante società veicolo di cartolarizzazione; e (ii) le problematiche relative all’opponibilità a SACE della intervenuta cessione.

Con riferimento alla prima questione, una delle principali forme di circolazione delle garanzie prestate da SACE, anche in un contesto distressed, è rappresentata proprio dalla cartolarizzazione di crediti rivenienti da finanziamenti che beneficino di tali garanzie.

In tal senso, sebbene le Condizioni Generali SACE non menzionino espressamente le società di cartolarizzazione tra i cessionari consentiti, si ritiene ormai pacificamente che le stesse possano acquistare tali esposizioni, quali “altri soggetti abilitati all’esercizio del credito in Italia”, nella misura in cui la normativa consenta loro di erogare finanziamenti [26].

Fermo quanto precede, la prassi applicativa pare tuttavia richiedere alle società di cartolarizzazione acquirenti dei requisiti rafforzati rispetto a quelli di legge.

In particolare, quantomeno con riferimento alla Garanzia SACE Italia, è stato riscontrato un orientamento di SACE, fondato su un’interpretazione dei commi 14 bis e 14 ter, art. 1 Decreto Liquidità che la istituisce [27], volto a confermare la validità della garanzia ceduta alla società di cartolarizzazione purché il finanziatore cedente, ove non munito di rating o con rating inferiore a BBB-, mantenga un interesse economico netto nell’operazione non inferiore al 15%.

L’approccio esposto sembrerebbe dunque evidenziare una certa diffidenza di SACE verso il subentro di nuovi investitori con un interesse ad un’esposizione cartolarizzata assistita dalla Garanzia SACE Italia, al punto da richiedere al finanziatore cedente che non rispetti il rating minimo sopra menzionato, una risk retention “rafforzata” e significativamente superiore a quella minima (i.e. 5%) che sarebbe richiesta dalla disciplina speciale in materia di concessione di finanziamenti da parte di società di cartolarizzazione.

È stato inoltre rilevato che, nel caso in cui il cedente dei crediti garantiti da SACE agisca in qualità di servicer responsabile degli incassi e dei pagamenti oltre che della conformità dell’operazione di cartolarizzazione alla legge e al prospetto ai sensi dell’art. 2, comma 3, lett. c) e 6 bis della L. 30 aprile 1999, n. 130, SACE ha richiesto ai fini della continuità della garanzia che non solo il veicolo cessionario, ma anche tale servicer (per conto del medesimo cessionario) aderisca alle Condizioni Generali SACE.

Alla luce di quanto sopra evidenziato è raccomandabile instaurare preventivamente un dialogo con SACE per verificare, nei casi di cessione realizzate per il tramite del veicolo di cartolarizzazione, se (i) siano richiesti requisiti ulteriori rispetto a quelli minimi di legge, ivi incluso in termini di risk retention; e (ii) il soggetto che funge da servicer sia tenuto ad aderire in proprio (e dunque in aggiunta all’adesione effettuata dal veicolo) alle Condizioni Generali SACE di volta in volta rilevanti, anche qualora si tratti di soggetto diverso dal cedente. Ciò avrà riflessi a livello di gestione operativa delle garanzie, dal momento che soltanto i soggetti che abbiano aderito alle Condizioni Generali SACE potranno essere accreditati per l’accesso al portale telematico che consente la gestione delle garanzie SACE. Più in generale, l’instaurazione del predetto dialogo con SACE è opportuna al fine di individuare e gestire correttamente gli adempimenti e le formalità da seguire e porre in essere in vista delle vicende circolatorie delle garanzie prestate da SACE stessa.

Venendo ora alla questione relativa all’opponibilità della cessione, assunto il requisito della comunicazione a SACE nel report trimestrale sul finanziamento garantito ai sensi delle Condizioni Generali SACE, va rilevato come né la normativa primaria né le Condizioni Generali SACE offrano una soluzione rispetto alle sorti della garanzia nell’ambito di una cessione infra-trimestrale nel periodo intercorrente tra la data della cessione e la data della prevista comunicazione trimestrale. Tale silenzio, nei fatti, potrebbe lasciare l’interprete nel dubbio in tutti quei casi in cui la cessione venga perfezionata ad inizio trimestre e la comunicazione a SACE sia dovuta alla fine del medesimo trimestre, esponendo quindi il cessionario ad una potenziale eccezione di inopponibilità della cessione, o peggio ancora, di decadenza della garanzia, fino alla comunicazione della medesima nel già citato report.

Al fine di scongiurare tale rischio, sarebbe quantomeno prudente notificare al garante la cessione ovvero (in ottica ancor più protettiva) coinvolgere SACE fin dalle fasi preliminari della cessione e ottenere un consenso preventivo o successivo, sia pure informale, alla medesima tramite una modalità che assicuri data certa [28], secondo gli schemi di diritto comune. Tali accorgimenti risponderebbero a una esigenza di certezza e stabilità dell’operazione di cessione con tempistiche compatibili, sebbene non siano a rigore strettamente necessari né imposti dalle Condizioni Generali SACE.

3.2.2. Garanzie MCC

Per quanto attiene alle cessioni di credito assiste da garanzia o controgaranzia MCC, l’operatore dovrà fare riferimento alle Disposizioni Operative MCC, la cui ultima versione, è stata approvata con Decreto Ministeriale del 2 agosto 2023 ed è in vigore dal 13 ottobre 2023.

Riscontrabile fin da subito è l’approccio pratico adottato dal Fondo di Garanzia PMI, finalizzato ad agevolare le vicende circolatorie del credito prevedendo, inter alia, una descrizione dettagliata delle procedure e degli adempimenti necessari ai fini della conferma della garanzia a seguito di tali eventi.

In particolare, a differenza di quanto evidenziato supra per SACE, le Disposizioni Operative MCC richiedono specifici requisiti soggettivi in capo al cessionario. È inoltre espressamente prevista la facoltà di acquistare tali garanzie anche per il tramite di cessioni in blocco e cartolarizzazioni ai sensi della L.130/99 che abbiano come sottostante crediti garantiti o contro garantiti da garanzia MCC.

Fermo quanto precede, si deve ad ogni modo ritenere che le cessioni di tali esposizioni debbano rispondere ai principi di diritto comune ed in particolare alle disposizioni generali relative alla circolazione di crediti originati o erogati da banche ivi inclusa la disciplina di cui D.M. 53/2015.

Venendo alla procedura delineata dalle Disposizioni Operative MCC, a pena di inefficacia della garanzia MCC il cedente dovrà presentare al gestore una richiesta di conferma della garanzia MCC a mezzo PEC entro sei mesi dalla data di perfezionamento della cessione del credito. La conferma susseguente a tale richiesta non dovrebbe essere subordinata alla discrezionalità del Fondo di Garanzia PMI, bensì operare d’ufficio al verificarsi dei requisiti formali previsti dalle Disposizioni Operative MCC.

A tale formalità si aggiunge inoltre la registrazione sul portale del Fondo di Garanzia PMI da parte del soggetto cessionario, senza ulteriori adempimenti o richieste di conferma o adesione alle Disposizioni Operative MCC di riferimento.

Nel caso di garanzie MCC relative a crediti derivanti da finanziamenti in pool, la richiesta di conferma deve essere inviata solo se il trasferimento della titolarità del credito ha ad oggetto la quota di credito vantata dalla banca capofila del pool [29].

Con riferimento alle operazioni di cartolarizzazione mediante cessione in blocco è prevista una disciplina di favore regolata da ulteriori e specifiche istruzioni operative. Per tali fattispecie, ai fini della conferma della garanzia, il cedente deve inviare un’unica comunicazione alla quale dovranno essere allegati:

(i) l’elenco delle posizioni cedute al veicolo della cartolarizzazione con indicazione, inter alia, dei dati identificativi del rapporto ceduto e i dati identificativi del cedente e del cessionario; e

(ii) l’avviso della cessione di crediti pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale o documentazione equipollente.

Contestualmente il cessionario deve inviare via fax una domanda per l’accesso al portale del Fondo di Garanzia PMI per richiedere uno o più account destinati alla fase di attivazione e liquidazione.

Ciò premesso, occorre segnalare che ad oggi il portale del Fondo di Garanzia PMI non consente alle società veicolo di cartolarizzazione di procedere in modo autonomo alla registrazione e alla presentazione di domande sul portale. Per completare tale adempimento, previa richiesta da parte della società veicolo interessata, il gestore del Fondo di Garanzia PMI deve provvedere a registrare sul portale il cessionario, assegnando così gli account di riferimento e trasferendo su tale profilo le posizioni cedute in conformità con gli accordi contrattuali.

Al fine di ovviare a tale inefficienza operativa, lo stesso gestore del Fondo di Garanzia PMI al riguardo ha recentemente comunicato che è in corso di implementazione un aggiornamento della procedura volta ad assegnare alle società veicolo di cartolarizzazione account abilitati a tutte le funzioni.

Nel caso in cui la gestione dei crediti ceduti alla società veicolo di cartolarizzazione permanga in capo al cedente o “originator”, la società veicolo può richiedere l’attivazione di taluni account da assegnare a persone fisiche operanti per conto del medesimo originator qualora, nell’avviso di cessione pubblicato in Gazzetta Ufficiale e allegato alla comunicazione di variazione della titolarità del credito, sia specificato che il cedente è stato nominato mandatario con rappresentanza.

Raccomandazioni

Si raccomanda di coinvolgere SACE/MCC preventivamente al perfezionamento della cessione anche laddove la comunicazione a tali enti non sia espressamente prevista dalle condizioni generali applicabili alla relativa garanzia.

 

[17] Con riferimento alla giurisprudenza favorevole a tale riconoscimento, si faccia riferimento a: Cass. 18570/2023, Cass. 13180/2023; 19461/2022; 15857/2022; 1485/2022; 1453/2022; 39433/2021; 8601/2021; 8600/2021; 27159/2020; 8882/2020; 6508/2020; 25336/2020; 2457/2020; 2664/2019. Invece, maggiormente conservative sul punto, sono le seguenti pronunce di alcune corti locali, quali Trib. Milano, 3 luglio 2014; Trib. Pistoia, 14 maggio 2015, Trib. Udine, 2 febbraio 2017, Trib. Roma, 2 marzo 2017, Trib. Milano, 1 marzo 2018, Trib. Udine, 14 aprile 2019; nonché, alcuna parte della dottrina dimostratasi scettica sull’estendibilità di tale privilegio, tra cui S. Delle Monache, Garanzie rilasciate da SACE S.p.a. e privilegio ex art.9 d.lgs. n. 123 del 1998, in www.giustiziacivile.com, 2020.
[18] Le forme di interventi espressamente previste dall’art. 7, comma 1, D.Lgs. 123/98 sono: “credito d’imposta, bonus fiscale, secondo i criteri e le procedure previsti dall’art.1 del decreto-legge 23 giugno 1995, n. 244, convertito, con modificazioni dalla legge 8 agosto 1995, n. 341, concessione di garanzia, contributo in conto capitale, contributo in conto interessi, finanziamento agevolato”.
[19] In senso contrario si vedano in particolare S. Delle Monache, Garanzie rilasciate da SACE S.p.a. e privilegio ex art.9 d.lgs. n. 123 del 1998, in www.giustiziacivile.com, 2020 e A. Migliorino, Revoca dei finanziamenti e privilegio dei garanti pubblici, in www.dirittodellacrisi.com, 2021.
[20] Cass. civ. 18148/2023, Trib. Treviso, 10 gennaio 2024. In senso contrario si vedano Cass. civ. 6508/2020 e Trib. Torino 23 settembre 2022 secondo cui il credito SACE/MCC nasce soltanto al momento del pagamento del creditore garantito a seguito dell’escussione della garanzia. Sempre in senso contrario si vedano altresì le Disposizioni Operative MCC parte VI sezione B, Paragrafo B.4, (Disciplina specifica per la controgaranzia), numero (7) secondo cui “[…] a seguito della liquidazione della perdita al soggetto finanziatore, il Fondo acquisisce il diritto di rivalersi sul soggetto beneficiario finale per le somme pagate […]”.
[21] Cfr. art. 1263 c.c., ai sensi del quale “per effetto della cessione, il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, con le garanzie personali e reali e con gli altri accessori”.
[22] Sul punto si vedano, tra gli altri, l’art. 3.4 delle Condizioni Generali SACE disciplinanti, rispettivamente, la Garanzia SACE Italia e la Garanzia SACE SupportItalia, nonché l’art. 3.2 delle Condizioni Generali SACE relative, rispettivamente, alla Garanzia SACE Green e alla Garanzia SACE Futuro.
[23] Si intendono i paesi terzi i cui ordinamenti presentano carenze strategiche nei rispettivi regimi nazionali di prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, per come individuati dalla Commissione europea nell’esercizio dei poteri di cui agli articoli 9 e 64 della direttiva (UE) 2015/849; paesi terzi presenti nell’elenco pubblicato dal GAFI dei Paesi a rischio elevato e non collaborativi, ritenuti carenti di efficaci presidi di prevenzione del riciclaggio; paesi soggetti a sanzioni, embargo o misure analoghe adottate dai competenti organismi nazionali e internazionali (i.e. ONU, UE, OFAC).
[24] In alternativa all’adesione, esclusivamente per le Garanzie SACE Futuro e Garanzia SACE Green è possibile confermare l’efficacia dello strumento mediante sottoscrizione delle relative Condizioni Generali SACE, cfr. art. 3.2 delle Condizioni Generali SACE.
[25] Cfr. le Condizioni Generali SACE sub art.9.1 (Impegni del Soggetto Finanziatore), Paragrafo (viii), per la garanzia “Italia”; Paragrafo (vii), per la garanzia “SupportItalia”. Si noti che, per quanto anche per la garanzia “Futuro” e garanzia “Green” siano imposti simili obblighi di reportistica (art. 9.1 (Impegni del Soggetto Finanziatore), Paragrafo (v)), tuttavia, l’assenza per tali strumenti di una disposizione corrispondente al menzionato art. 3.4 Condizioni Generali SACE sembra lasciare intendere che tali informative non siano un elemento necessario per l’efficacia della garanzia conseguente alla cessione del credito.
[26] Si fa riferimento in tal senso, all’art. 1, comma 1 ter, L. 30 aprile 1999, n. 130 (“L.130/99”) e alla Parte Terza, Capitolo 9 della Circolare Banca d’Italia 285/2013, ai sensi dei quali le società veicolo di cartolarizzazione possono erogare finanziamenti nei confronti di soggetti diversi dalle persone fisiche e dalle imprese che presentino un totale di bilancio inferiore a Euro 2.000.000, nella misura in cui (i) i prenditori dei finanziamenti siano individuati da una banca o da un intermediario finanziario iscritto nell’albo di cui all’art. 106 D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385; (ii) i titoli emessi dalle stesse per finanziare l’erogazione dei finanziamenti siano destinati ad investitori qualificati; (iii) la banca o l’intermediario finanziario anzidetto trattenga un significativo interesse economico nell’operazione, il cui importo è fissato da Banca d’Italia in una percentuale non inferiore al 5%, con le modalità stabilite dalla Parte Cinque del CRR (circolare 285 del 17 dicembre 2013) e dai relativi regolamenti delegati.
[27] Le disposizioni citate prevedono, rispettivamente, che SACE potesse concedere garanzie in favore di banche, istituzioni finanziarie nazionali e internazionali e altri soggetti che sottoscrivono in Italia prestiti obbligazionari o altri titoli di debito emessi dalle imprese che il Governo decise di sostenere, a cui fosse attribuita da parte di una primaria agenzia di rating una classe almeno pari a BB- o equivalente (comma 14 bis); e qualora la classe di rating attribuita fosse inferiore a BBB-, i sottoscrittori originari dei prestiti obbligazionari o dei titoli di debito si obbligassero a mantenere una quota pari almeno al 15% del valore dell’emissione per l’intera durata della stessa (comma 14 ter).
[28] Una modalità già impiegata consiste nel recapitare a SACE tramite PEC un elenco contenente i dati identificativi dei crediti, con menzione di quali garanzie SACE li assistano, effettivamente ceduti.
[29] Disposizioni Operative MCC, parte IV sezione E, Paragrafo E.2.1, (Gestione delle operazioni Finanziarie Garantite), lettera (g): “cessione della titolarità del credito o della garanzia. Nel caso di garanzia concessa su richiesta di un capofila di un pool di soggetti finanziatori ovvero di soggetti garanti, la richiesta di conferma deve essere inviata solo nel caso in cui la cessione della titolarità del credito o della garanzia sia relativa alla quota del capofila del pool”.