6.1. Piani di risanamento

In caso di escussione della garanzia SACE/MCC i garanti pubblici si surrogano nella posizione del creditore originario. Al riguardo occorre tenere presente che:

(i) l’art.6.4 delle Condizioni Generali SACE (Escussione della Garanzia SACE) prevede che SACE paghi l’importo garantito in rate, secondo le scadenze previste nel piano di ammortamento del finanziamento garantito, ferma la facoltà, a propria discrezione, di pagare in un’unica soluzione;

(ii) nessuna previsione relativa alle modalità di pagamento è contenuta nelle Disposizioni Operative MCC. Nella prassi generalmente MCC liquida l’ammontare dovuto in un’unica soluzione.

In linea di principio, a seguito dell’escussione delle garanzie SACE/MCC si configurano due possibili scenari: 

(i) da una parte, uno scenario di partecipazione attiva del garante pubblico al tavolo delle trattative (per il vero configurabile già prima dell’escussione della garanzia e del pagamento dell’importo garantito, tenuto conto che, in ogni caso, i garanti pubblici devono essere tempestivamente informati delle trattative e messi nelle condizioni di assistervi, quand’anche da spettatori); o

(ii) dall’altra parte, uno scenario di attesa prima che i garanti pubblici forniscano un riscontro sull’esito dell’istruttoria e – in caso di esito positivo – liquidino l’importo garantito e partecipino alle trattative [55]. È innegabile che tale scenario precluderebbe ab origine la percorribilità di tale soluzione, in quanto il consenso espresso del garante pubblico, una volta che questo sia surrogato nella posizione del creditore, è elemento essenziale dell’accordo – costringendo così il debitore a optare per un diverso strumento di regolazione della crisi. 

Rimane inteso che il debitore potrebbe anche strutturare il piano di risanamento inserendo i garanti pubblici SACE/MCC tra i creditori estranei da soddisfare integralmente.

Raccomandazioni

• I garanti pubblici devono essere tempestivamente informati delle trattative e messi nelle condizioni di assistervi.
• È consigliabile valutare strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza alternativi all’accordo in esecuzione di un piano attestato di risanamento, che possano essere perfezionati anche in assenza di un consenso espresso dei garanti pubblici ove non si intenda pagare interamente il debito verso SACE/MCC.
• In considerazione della natura privilegiata ex lege dei crediti di regresso di SACE/MCC, la proposta di soddisfazione formulata dal debitore deve essere conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.

6.2. Accordi ex art. 23 CCII

A seguito dell’escussione della garanzia, gli unici interlocutori del debitore in composizione negoziata sono SACE e MCC. Affinché quest’ultimi valutino positivamente l’accordo transattivo occorre rispettare i limiti intrinseci delle garanzie pubbliche anche nell’ambito della procedura di composizione negoziata. 

Come già precisato, gli esiti possono essere alternativamente: 

(i) un contratto con uno o più creditori: l’accordo in tal caso potrebbe contemplare una semplice moratoria biennale o disciplinare un’ipotesi di ristrutturazione più complessa [56]. I garanti pubblici SACE/MCC saranno le controparti di tale contratto quando questi ne avranno ritenuto conveniente la sottoscrizione rispetto al soddisfacimento del credito di rivalsa nell’ambito della liquidazione giudiziale; 

(ii) una convenzione di moratoria: una tale convenzione facilita l’analisi di convenienza da parte dei garanti pubblici poiché ai sensi dell’art.62 del CCII un requisito per la sua efficacia è, inter alia, l’acquisizione della relazione rilasciata dal professionista in ordine al soddisfacimento dei creditori non aderenti in misura “non inferiore” rispetto a quanto accadrebbe in sede di liquidazione giudiziale; ovvero

(iii) un piano di ristrutturazione o altri strumenti di regolazione della crisi: in questa ipotesi il ruolo dell’esperto è limitato a dare atto nella relazione finale della coerenza del piano con la regolazione della crisi o dell’insolvenza, senza invece esprimere un giudizio preventivo di convenienza rispetto alla liquidazione giudiziale, come invece avviene nel caso di cui al punto (ii) che precede. Di conseguenza, risulterà più complesso in sede di trattative ottenere la partecipazione attiva dei garanti SACE/MCC poiché gli stessi avranno difficoltà nel valutarne l’opportunità e potrebbe essere, in ogni caso utile, fornire agli stessi un adeguato supporto informativo e documentale in merito al proprio progetto di ristrutturazione, al business plan e alla propria situazione economico-patrimoniale e finanziaria (anche ai fini di comparazione con uno scenario con matrice liquidatoria). 

In generale, i debitori saranno in grado di rinegoziare i termini del credito vantato dai garanti pubblici SACE/MCC a seguito dell’escussione della garanzia, solo qualora riescano a dimostrare la convenienza dell’accordo proposto rispetto a quanto gli stessi potrebbero ottenere nello scenario liquidatorio. 

In sintesi, si ritiene che SACE e MCC in sede di composizione negoziata dovrebbero rinegoziare il proprio credito e, di conseguenza essere parte integrante dell’accordo, tenendo a mente che, se così non fosse, dovrebbero essere soddisfatti integralmente. È chiaro che in tale ipotesi, nella pratica, saranno da tenere in considerazione la difficoltà di interlocuzione con i garanti nonché l’eventuale incapacità di questi di rispettare i tempi della ristrutturazione.

Raccomandazioni

• È opportuno informare e, per quanto possibile, coinvolgere SACE e MCC già nelle fasi iniziali di valutazione dell’opportunità di accedere allo strumento della composizione negoziata al fine di ridurre al minimo il gap informativo e congiuntamente le tempistiche di delibera dei predetti istituti. 
• In considerazione del fatto che i garanti pubblici possono sottoscrivere accordi con il debitore nelle varie declinazioni della composizione negoziata solo ove sia dimostrata la loro convenienza rispetto allo scenario liquidatorio, si ritiene utile sin da subito presentare un piano di risanamento/ristrutturazione che evidenzi – per meri fini comparativi – lo scenario liquidatorio oltre che allo scenario di risanamento/ristrutturazione descritto nell’accordo.

6.3. Accordi di ristrutturazione dei debiti

6.4. Concordato semplificato

Nel caso in cui alla data di accesso alla procedura di concordato semplificato il garante pubblico abbia – a seguito dell’escussione della garanzia – già pagato quanto dovuto al Soggetto Finanziatore in forza della garanzia, nel piano e nella proposta di concordato semplificato il debitore dovrà prevedere:

(i) il soddisfacimento al chirografo della quota di credito del Soggetto Beneficiario non assistita dalla garanzia pubblica;

(ii) il pagamento al privilegio per la porzione capiente del credito privilegiato del garante pubblico;

(iii) il soddisfacimento in via chirografaria per la eventuale porzione non capiente di tale credito.

Anche in tale scenario, sebbene non sia obbligatoria, si suggerisce di suddividere in tre distinte classi i crediti indicati ai punti (i)-(iii), stante anche la natura pubblica dei titolari di tali crediti e la necessità che, ove si opti per la suddivisione in classi, si rispettino i requisiti di omogeneità di posizione giuridica e interessi economici. 

Ancorché, infatti, l’art. 25-sexies, comma 1, CCII non preveda alcuna specificazione in ordine ai criteri da seguire ai fini della classazione, si ritiene che trovi applicazione, stante anche la natura di “procedura concorsuale” (rectius: strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza) del concordato semplificato [57], la definizione generale di “classe di creditori” di cui all’art. 2, comma 1, lett. r) CCII. Pertanto, il debitore sarà tenuto a suddividere il ceto creditorio facendo applicazione del criterio di omogeneità sia per posizione giuridica che per interessi economici. 

Tenuto conto che l’art. 25-sexies, comma 5, CCII prescrive, quale condizione per l’omologazione, che la proposta non arrechi pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale e che ciascun creditore riceva un’utilità, occorre verificare se, in caso di degradazione del credito SACE/MCC, anche la porzione chirografaria incapiente possa trovare una soddisfazione monetaria minima.

Sul punto, occorre rammentare che, diversamente dal concordato preventivo liquidatorio, nel concordato semplificato non sussiste una soglia minima di soddisfacimento da assicurare ai creditori chirografari. Tuttavia, fatta eccezione per qualche isolata pronuncia di merito [58], i Tribunali ritengono inammissibili proposte di concordato semplificato in cui non sia prevista alcuna forma di soddisfacimento in favore dei creditori chirografari. Infatti, “se è vero che il comma 5 dell’art.25-sexies non richiama l’«utilità specificatamente individuata ed economicamente valutabile», di cui all’art. 84, comma 3, CCII, per cui non è indispensabile che l’utilità sia economicamente computabile, non di meno deve trattarsi di un’utilità apportata dall’imprenditore alla procedura, un quid pluris di qualsiasi natura connesso alla soluzione alternativa alla liquidazione giudiziale che intende proporre” [59].

Si raccomanda, dunque, di prevedere nella proposta di concordato semplificato la soddisfazione, sebbene in percentuale minima (e comunque non deteriore rispetto all’alternativa di liquidazione giudiziale), dei crediti di SACE/MCC degradati al chirografo. Nei confronti dei garanti pubblici risulta, infatti, difficile ipotizzare di destinare un tipo di “utilità” diversa dal denaro. 

Inoltre, qualora l’attivo disponibile non sia sufficiente ad assicurare un pagamento minimo in favore dei chirografari (e, nella fattispecie, dei crediti degradati al chirografo di SACE/MCC), il piano dovrà prevedere un apporto di finanza esterna idoneo a garantire un pagamento anche modesto in favore dei creditori chirografari [60].

Raccomandazioni

• Se alla data di deposito del ricorso l’importo oggetto di garanzia sia stato pagato in favore del Soggetto Finanziatore, è raccomandabile prevedere classi separate per il Soggetto Finanziatore garantito (chirografaria), per SACE/MCC limitatamente alla porzione capiente (privilegiata) e per SACE/MCC con riferimento alla porzione degradata (chirografaria). 
• Ai fini della degradazione al chirografo della quota di credito del garante per incapienza della garanzia, si raccomanda di depositare unitamente al ricorso una relazione del professionista indipendente che attesti il valore di realizzo attribuibile all’intero complesso dei beni sui quali grava la prelazione.
• Si raccomanda di prevedere nella proposta di concordato semplificato il soddisfacimento dei crediti SACE/MCC degradati al chirografo in una percentuale non deteriore rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale.

6.5. Liquidazione giudiziale

In presenza di crediti assistiti da garanzia SACE/MCC escussa alla data di apertura della liquidazione giudiziale è necessario distinguere tra le due seguenti ipotesi: (i) adempimento integrale della garanzia da parte di SACE/MCC prima dell’apertura della liquidazione giudiziale; (ii) adempimento della garanzia da parte di SACE/MCC dopo l’apertura liquidazione giudiziale.

In ciascuna delle suddette ipotesi è opportuno che sia il Soggetto Finanziatore che SACE/MCC intervengano attivamente nella fase di accertamento dello stato passivo per far valere il loro credito. Tuttavia le modalità di intervento di ciascuna parte presentano peculiarità differenti in base alla specifica ipotesi considerata.

L’ipotesi sub (i) (adempimento integrale della garanzia da parte di SACE/MCC prima dell’apertura della liquidazione giudiziale) non presenta particolari criticità: il Soggetto Finanziatore è già stato integralmente soddisfatto da SACE/MCC per la parte di credito garantita e può insinuarsi al passivo della procedura ex art. 201 CCII per la parte di credito residua e non garantita [61]; il garante invece può insinuarsi al passivo ex art. 201 CCII per la quota che ha pagato in favore del Soggetto Finanziatore, con il privilegio previsto dal 5° comma dell’art. 9 del D.Lgs. 123/1998.

L’ipotesi sub (ii) (adempimento della garanzia da parte di SACE/MCC dopo l’apertura liquidazione giudiziale) è invece più articolata: in questo caso il Soggetto Finanziatore può insinuarsi al passivo ex art. 201 CCII non solo per la parte di credito residua e non garantita, ma anche per la parte di credito garantita SACE/MCC che non è ancora stata pagata dal garante. 

Quanto, invece, all’intervento del garante nella procedura deve preliminarmente osservarsi che la Suprema Corte tende a considerare l’azione di SACE/MCC nei confronti del debitore come autonoma e differente nella natura rispetto alle azioni tipiche di surrogazione e di regresso [62].

In particolare la giurisprudenza ha ritenuto inapplicabili gli articoli 160 e 161 CCII al credito di SACE/MCC verso il soggetto beneficiario con la conseguenza che, da un lato, il garante può insinuarsi al passivo senza dover attendere che il Soggetto Finanziatore sia stato soddisfatto per l’intero credito (come previsto dall’art. 160, comma 2, CCII) e, dall’altro lato, che il garante ha il diritto di ritenere i riparti previsti in suo favore così da evitare che il Soggetto Finanziatore benefici, seppur indirettamente, del privilegio (come previsto dall’art. 161, comma 3, CCII).

Sulla scia di questo orientamento in ipotesi di adempimento successivo all’apertura della liquidazione giudiziale il garante ha il diritto di far valere il proprio credito nei confronti della procedura nel seguente modo:

• per la quota eventualmente pagata in favore del Soggetto Finanziatore prima dell’apertura della liquidazione giudiziale:

1. attraverso una domanda di insinuazione al passivo della procedura ex art. 201 CCII con privilegio ai sensi del 5° comma dell’art. 9 del D.Lgs. 123/1998;

• per la quota pagata dopo l’apertura della liquidazione giudiziale:

1. attraverso una domanda di insinuazione al passivo della procedura ex artt. 201 e ss. CCII [63] con privilegio ai sensi del 5° comma dell’art. 9 del D.Lgs. 123/1998; oppure
2. attraverso la surrogazione nella posizione del Soggetto Finanziatore ai sensi art. 230 CCII.

[55] Nella prassi si osserva una tendenza di SACE a partecipare alle trattative sin dall’inizio, anche nella fase che precede l’escussione della garanzia, mentre MCC tende a prediligere l’interlocuzione interna con il solo creditore garantito, fornendo riscontro solo a seguito dell’escussione (tipicamente nell’arco di 8-12 mesi dal momento in cui riceve la relativa richiesta). Peraltro, sempre a livello di prassi operativa, con riferimento alla garanzia MCC, si rileva che se il debitore versa somme al creditore finanziario nel periodo che va dall’escussione della garanzia MCC alla sua liquidazione, seppure in tale fase MCC e il debitore non abbiano ancora alcun rapporto diretto, le predette somme vengano suddivise pro quota tra il Soggetto Finanziatore e MCC. Fatto quindi il caso di un finanziamento garantito all’80% da MCC, a seguito dell’escussione della garanzia MCC, la somma di, ad esempio, Euro 1.000 pagata dal debitore al Soggetto Finanziatore sarà trattenuta da quest’ultimo per Euro 200 e corrisposta a MCC per Euro 800.
[56] S. SANZO, Il codice della crisi dopo il d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83, Zanichelli Editore, Torino, 2022, p. 91.
[57] Trib. Padova, 12 ottobre 2023 e Trib. Bergamo, 29 agosto 2023. La Suprema Corte ha annoverato espressamente il concordato semplificato tra le “procedure concorsuali” (Cass. 9730/2023); in senso aderente, ex multis, Trib. Forlì, 28 marzo 2024, App. Trieste, 21 marzo 2024 e Trib. Bergamo, 29 agosto 2023.
[58] Trib. Como, 3 ottobre 2022.
[59] Trib. Bergamo, 6 dicembre 2023.
[60] Si veda, sul punto, Trib. Trieste, 14 dicembre 2023, il quale ha ritenuto che le risorse esterne fossero state correttamente distribuite nel rispetto della relative priority rule.
[61] In questo caso la domanda di ammissione al passivo del Soggetto Finanziatore avverrà al chirografo in assenza di ulteriori garanzie accessorie del credito.
[62] Ex multis, Cass. civ. 261/2022, Cass. civ. 1453/2022, Cass. civ. 18148/2023. Si noti che, sebbene le pronunce richiamate della Suprema Corte presentino orientamenti differenti riguardo al momento di genesi del credito SACE/MCC, concludono comunque per l’inoperatività del vincolo di solidarietà tra garante e soggetto beneficiario e per la conseguente autonomia del rapporto.
[63] In questo caso la domanda di insinuazione al passivo di SACE/MCC può essere tempestiva, ove ne ricorrano i presupposti, oppure tardiva, senza l’applicazione delle decadenze di cui all’art. 208, commi 1 e 3, CCII (Cass. civ. 18544/2019, Cass. civ. 28778/2019 e Cass. civ. 3872/2020) fermo restando il termine di un anno dall’insorgenza del credito, come ricavato sistematicamente da Cass. civ. 18544/2019. Si segnala che il diritto di presentare una domanda tardiva entro i termini sopra indicati consolida l’orientamento della Suprema Corte (Cass. civ. 18148/2023) secondo cui il credito SACE/MCC sorge nel corso della procedura di liquidazione giudiziale e soltanto al momento dell’adempimento della garanzia in favore del Soggetto Finanziatore.