4.1. Sulla patologia genetica della Garanzia MCC
La Garanzia MCC può essere dichiarata inefficace e quindi revocata, qualora sia riscontrato dal gestore del Fondo di Garanzia PMI, nel corso dell’espletamento dell’istruttoria relativa ai controlli documentali ovvero alle richieste di escussione della garanzia, che questa sia affetta da patologie genetiche o sopravvenute nel corso della validità della garanzia stessa.
Di seguito si analizzeranno i requisiti oggettivi e soggettivi che devono essere soddisfatti per il rilascio della Garanzia MCC e che devono essere presenti – in fase di istruttoria – anche qualora si chieda la conferma della garanzia medesima e verificati – sempre in fase di istruttoria – ai fini dell’escussione.
4.1.1. I requisiti soggettivi relativi ai Soggetti Beneficiari Finali [30]
Nella parte VIII.A delle Disposizioni Operative MCC si prevede che il Soggetto Beneficiario Finale debba essere in possesso, alla data di presentazione della richiesta di ammissione, dei requisiti soggettivi previsti nella parte II par. B delle Disposizioni Operative MCC; in difetto, la Garanzia MCC già emessa sarà dichiarata inefficace e quindi revocata.
In particolare, come previsto nella parte II par. B delle Disposizioni Operative MCC, i Soggetti Beneficiari Finali possono svolgere una qualsiasi attività economica ad eccezione di attività finanziarie, assicurative, di amministrazione pubblica o difesa, attività di famiglie e convivenze (e.g. datori di lavoro per personale domestico) e non devono essere organizzazioni od organismi extraterritoriali e non devono:
(i) aver ricevuto e successivamente non rimborsato o depositato in un conto vincolato aiuti, individuati quali illegali o incompatibili dalla Commissione europea ai sensi del D.P.C.M. 23 maggio 2007 (“Impegno Deggendorf”);
(ii) essere definiti “imprese in difficoltà” ai sensi del regolamento di esenzione;
(iii) presentare sulla posizione globale di rischio, esposizioni classificate come “sofferenze”;
(iv) presentare esposizioni nei confronti del Soggetto Finanziatore classificate come inadempienze probabili o scadute e/o sconfinanti deteriorate;
(v) essere in stato di scioglimento o di liquidazione volontaria, ovvero sottoposti a procedure concorsuali previste sia dalla previgente legge fallimentare sia dal CCII o accordi stragiudiziali o piani asseverati, ai sensi dell’art. 67, terzo comma, lett. d) della legge fallimentare o dell’art. 56 CCII, o accordi di ristrutturazione dei debiti, ai sensi dell’art. 182-bis della legge fallimentare o dell’art. 57 CCII;
(vi) aver beneficiato della garanzia su altre operazioni finanziarie per le quali sia pervenuta/intervenuta: (a) comunicazione al gestore di un evento di rischio che non sia stata successivamente ritirata dal Soggetto Finanziatore; (b) richiesta di escussione della Garanzia MCC, che non sia stata successivamente ritirata/rinunciata dal Soggetto Finanziatore totalmente o parzialmente (nel solo caso di accordi transattivi), ovvero che in fase di istruttoria per la liquidazione della perdita, la garanzia non sia stata dichiarata inefficace; (c) liquidazione della perdita maturata dal Soggetto Finanziatore, che non sia stata totalmente rimborsata dal Soggetto Beneficiario Finale anche successivamente alla surroga del Fondo di Garanzia PMI; d) proposta di accordo transattivo; e) richiesta di prolungamento della durata della garanzia; f) revoca dell’agevolazione connessa alla garanzia, per la quale il Soggetto Beneficiario Finale non abbia rimborsato al Fondo di Garanzia PMI l’importo dell’agevolazione.
Inoltre, nel caso in cui i Soggetti Beneficiari Finali siano start up, questi possono essere ammessi alla Garanzia MCC solo qualora il finanziamento sia rivolto alla realizzazione di un programma di investimenti e i mezzi propri utilizzati siano almeno pari al 25% dell’importo del programma di investimento.
Resta inteso che il Soggetto Beneficiario Finale non sarà mai ammesso o, in caso di concessione della Garanzia MCC, questa gli verrà revocata, qualora il Fondo di Garanzia PMI sia informato dall’Autorità Amministrativa o Giudiziaria del fatto che il richiedente sia destinatario di provvedimenti amministrativi che abbiano a oggetto le sanzioni di cui all’art. 9, comma 2, lettera d), D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, ovvero sia in corso una fattispecie di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura di appalto o concessione e ai sensi dell’art. 94 e dell’art. 95, comma 1, lettere a) ed e), comma 2 e comma 3, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, nei limiti e termini previsti nei medesimi articoli.
Infine, una volta accertata la sussistenza dei requisiti sopra descritti, è necessario che il Soggetto Beneficiario Finale sia sottoposto a una valutazione del merito del credito [31] e che, alla luce del test condotto, il richiedente non sia classificato come unrated e non rappresenti eventi pregiudizievoli, che rientrino in un livello di rischio tale per cui vi sia una probabilità di inadempimento [32].
In deroga a quanto sopra, sono ammessi senza alcuna valutazione di rischio le start up innovative e gli incubatori certificati, che non abbiano acquisito sull’operazione finanziaria ulteriori garanzie (reale, assicurativa o bancaria) e che depositino una dichiarazione notoria sostitutiva di iscrizione nell’apposita sezione speciale del registro imprese.
4.1.2. I requisiti oggettivi delle Operazioni Finanziarie garantite
Ai fini della concessione, della conferma e dell’escussione della Garanzia MCC, oltre la sussistenza dei requisiti soggettivi, il Fondo di Garanzia PMI valuta la presenza dei requisiti oggettivi relativi alle operazioni finanziarie di cui si chiede la copertura (“Operazioni Finanziarie”), previsti nella parte II par. C delle Disposizioni Operative MCC.
In particolare, le Operazioni Finanziarie:
(i) non devono essere finalizzate all’estinzione di finanziamenti precedentemente erogati;
(ii) devono avere una durata e una scadenza prestabilita;
(iii) non devono essere connesse all’attività di esportazione.
Nel caso di richiesta di ammissione:
(i) alla garanzia diretta, le Operazioni Finanziarie non devono essere state già deliberate (in caso contrario, da non oltre 6 mesi dalla richiesta), salvo che l’operazione stessa non sia condizionata all’erogazione della Garanzia MCC, e, comunque, non possono essere perfezionate in data antecedente alla richiesta di ammissione;
(ii) alla controgaranzia o riassicurazione, le Operazioni Finanziarie non devono (a) essere assistite da garanzia rilasciata dal soggetto garante da oltre due mesi e (b) essere deliberate da oltre 6 mesi.
Le operazioni di sottoscrizione di mini-bond o di altri titoli obbligazionari sono ammissibili solo se non prevedono l’obbligo di conversione.
Inoltre, nel caso di Operazioni Finanziarie a favore di Soggetti Beneficiari Finali rientranti nella prima fascia di valutazione del merito di credito [33], non sono ammissibili i finanziamenti a breve termine, a meno che la garanzia su tali finanziamenti sia interamente a carico dei contributi apportati al Fondo di Garanzia PMI ai sensi del decreto interministeriale 26 gennaio 2012.
Le operazioni di locazione finanziaria sono ammissibili per un ammontare pari al costo del bene, al netto dell’IVA e delle eventuali somme corrisposte dal Soggetto Beneficiario Finale prima della decorrenza del piano di ammortamento.
In aggiunta a quanto sopra, le Operazioni Finanziare per investimenti sono ammissibili alla Garanzia MCC, solo se alla richiesta di ammissione sia allegato il programma di investimenti e la data di avvio dei lavori sia successiva alla data di sottoscrizione della domanda di agevolazione ai sensi del rispettivo regolamento dei minimis [34].
Infine, le Operazioni Finanziarie a rischio tripartito sono ammesse alla controgaranzia se la richiesta di ammissione è presentata da un soggetto garante autorizzato, che abbia garantito almeno il 67% dell’importo dell’operazione finanziaria interessata e quest’ultima non sia comunque superiore a Euro 120.000,00 per singolo Soggetto Beneficiario Finale. Resta inteso che sull’Operazione Finanziaria non devono essere acquisite, né dal Soggetto Finanziatore né dal soggetto garante autorizzato garanzie reali, assicurative o bancarie.
In ogni caso, su tutte le Operazioni Finanziarie è possibile acquisire garanzie personali e reali, ad eccezione del pegno su denaro o valori mobiliari quotati.
4.1.3. Ulteriori requisiti del Soggetto Beneficiario Finale e delle Operazioni Finanziarie
A pena di decadenza dalla Garanzia MCC, l’Operazione Finanziaria deve essere deliberata dal Soggetto Finanziatore entro il termine improrogabile di 3 mesi dalla data della delibera di ammissione del consiglio di gestione e deve essere immediatamente comunicata al Fondo di Garanzia PMI.
Inoltre, nel caso di:
(i) Operazioni Finanziarie senza piano d’ammortamento, queste devono essere deliberate entro il termine di 4 mesi dalla data di delibera di ammissione del consiglio di gestione e deve essere perfezionata con l’erogazione da parte del Soggetto Finanziatore in misura pari o superiore al 25% dell’importo totale dichiarato nella richiesta di ammissione alla garanzia;
(ii) Operazioni Finanziarie con piano d’ammortamento (incluse le operazioni di locazione finanziaria mobiliare), queste devono essere deliberate entro 6 mesi dalla data di delibera di ammissione del consiglio di gestione e devono essere perfezionate con l’erogazione del Soggetto Finanziatore in misura pari o superiore al 25% dell’importo totale dichiarato nella richiesta di ammissione alla garanzia;
(iii) operazioni di locazione finanziaria immobiliare e operazioni sul capitale di rischio, l’Operazione Finanziaria deve essere perfezionata con l’erogazione da parte del Soggetto Finanziatore in misura pari o superiore al 25% dell’importo totale dichiarato nella richiesta di ammissione alla garanzia entro 12 mesi dalla data di delibera di ammissione del consiglio di gestione;
(iv) operazioni di sottoscrizione di mini-bond o di operazioni di sottoscrizione di altri titoli obbligazionari, l’Operazione Finanziaria deve essere perfezionata dal soggetto finanziatore in misura pari o superiore al 25% dell’importo totale dichiarato nella richiesta di ammissione alla garanzia entro 6 mesi dalla data di delibera di ammissione del consiglio di gestione.
Altro requisito fondamentale per l’accesso alla Garanzia MCC è la qualifica di PMI. Pertanto, qualora i dati contenuti nella domanda di agevolazione siano in contrasto con l’attestazione del Soggetto Beneficiario Finale ovvero qualora il richiedente abbia taciuto consapevolmente la mancanza di tale requisito, la garanzia viene dichiarata inefficace dal gestore del Fondo di Garanzia PMI.
Resta inteso che in tutti i casi in cui la garanzia è stata concessa sulla base di notizie o dichiarazioni determinanti ai fini dell’ammissibilità che si siano rivelate mendaci, inesatte o reticenti, questa è dichiarata inefficace.
4.2. Sulla patologia genetica della Garanzia SACE
La concessione delle garanzie da parte di SACE implica l’osservanza di una serie di stringenti condizioni e limitazioni il cui rispetto è fondamentale per garantire la tutela degli interessi delle parti coinvolte e in particolare di SACE in qualità di soggetto garante. D’altro canto, per comprendere le cause che possono determinare la revoca delle suddette garanzie e così individuare le misure necessarie per prevenire tali situazioni, si rende necessario esaminare le singole fattispecie patologiche.
In particolare, nella prassi si può configurare un’ipotesi di patologia genetica relativa a una garanzia SACE principalmente qualora:
(i) le informazioni e le dichiarazioni fornite dall’impresa beneficiaria di un finanziamento garantito da SACE; e/o
(ii) le attività istruttorie e gli adempimenti successivi alla concessione delle garanzie SACE posti in essere da parte degli istituti finanziatori,
presentino difetti sostanziali e/o procedurali tali da comportare il mancato adempimento degli obblighi e il mancato rispetto dei requisiti previsti dalla normativa SACE applicabile e dai rispettivi contratti di finanziamento.
In presenza di simili circostanze il diritto di revoca di una garanzia SACE assume una rilevanza fondamentale, poiché mira a tutelare, tra le altre cose, l’integrità del sistema di garanzia pubblica.
4.2.1. I principali requisiti soggettivi e oggettivi previsti dalle garanzie SACE
L’analisi delle fattispecie patologiche che potrebbero comportare la revoca di una garanzia SACE deve iniziare dalla verifica dei requisiti e delle condizioni di accesso alla rispettiva garanzia SACE previste – a seconda della tipologia della garanzia – all’interno della regolamentazione di riferimento che ricomprende, inter alia, i decreti attuativi delle specifiche garanzie SACE, le Condizioni Generali SACE e il “Manuale Operativo” forniti dall’ente garante, nonché tutta l’ulteriore documentazione (e.g., FAQ, dei prospetti riepilogativi etc.) reperibile sul sito internet di SACE.
Tali documenti regolatori delineano, tra le altre cose, gli obblighi e le restrizioni imposti alle imprese beneficiarie per l’accesso e il successivo utilizzo dello strumento di garanzia.
Alla luce di quanto sopra, si possono riassumere di seguito, in estrema sintesi e a titolo meramente esemplificativo e non esaustivo, i principali requisiti prescritti dalla suddetta regolamentazione applicabile in base alla specificità della tipologia di garanzia SACE. In particolare:
(i) i requisiti dimensionali dell’impresa beneficiaria;
(ii) il contesto specifico iniziale dell’impresa beneficiaria alla base della concessione di un finanziamento oggetto di garanzia SACE, tra cui: (a) la situazione di difficoltà economica finanziaria dovuta all’epidemia Covid-19 (i.e. Garanzia SACE Italia); (b) gli effetti economici negativi per l’impresa beneficiaria derivanti dalla guerra tra Russia e Ucraina (i.e. Garanzia SACE SupportItalia);
(iii) vincoli e limitazioni alla distribuzione di dividendi (i.e. Garanzia SACE Italia);
(iv) gli obblighi di gestione dei livelli occupazionali attraverso accordi sindacali (i.e. Garanzia SACE Italia);
(v) il divieto di delocalizzare le produzioni, (i.e. Garanzia SACE Italia);
(vi) l’obbligo di destinazione dei proventi dei finanziamenti garantiti da SACE per specifiche finalità, tra cui:
(a) il sostenimento dei costi del personale, dei canoni di locazione o di affitto di ramo d’azienda, di investimenti o del capitale circolante impiegati in stabilimenti produttivi di attività imprenditoriale e che siano localizzati in Italia (i.e. Garanzia SACE Italia);
(b) il sostenimento dei costi aziendali impattati dal prezzo dell’energia elettrica e/o del gas, esclusivamente per stabilimenti produttivi e attività imprenditoriali localizzati in Italia (i.e. Garanzia SACE SupportItalia);
(c) il supporto finanziario finalizzato ad agevolare la transizione verso un’economia pulita e circolare, di integrare i cicli produttivi con tecnologie a basse emissioni per la produzione di beni e servizi sostenibili, di accelerare la transizione verso una mobilità sostenibile e multimodale, di ridurre e/o prevenire l’inquinamento, ripristinare gli ecosistemi e la biodiversità, di promuovere la mitigazione e l’adattamento ai cambiamenti climatici e proteggere le acque e le risorse marine (i.e. Garanzia SACE Green);
(d) il sostegno a investimenti infrastrutturali e produttivi realizzati in Italia, che diano impulso alla competitività e produttività del Sistema Paese e favoriscano processi di transizione verso un’economia pulita e circolare (i.e. Garanzia SACE Archimede);
(e) il sostegno finalizzato alla crescita delle imprese in Italia e sui mercati globali, all’innovazione tecnologica e alla digitalizzazione, agli investimenti in infrastrutture, al supporto alle filiere e ai territori e all’imprenditoria femminile nel contesto dell’operatività c.d. “sotto-soglia” (i.e. Garanzia SACE Futuro);
(f) il sostenimento dei costi e investimenti destinati allo sviluppo di attività connesse, propedeutiche o strumentali al processo di internazionalizzazione dell’Impresa Beneficiaria (i.e. Garanzia SACE Internazionalizzazione).
La non osservanza di tali disposizioni regolatorie e/o la difformità delle informazioni e/o delle dichiarazioni fornite a supporto dei requisiti sopra indicati nel contesto della concessione della garanzia da parte di SACE può comportare la successiva attivazione da parte di quest’ultima dei diritti di revoca del beneficio della predetta garanzia o, comunque, il diritto di SACE di eccepire l’eventuale escussione della stessa da parte dei soggetti finanziatori.
Alla luce di quanto sopra, non essendo ravvisabile una disciplina applicabile al caso in esame all’interno regolamentazione SACE di riferimento, si ritiene nella prassi che possa trovare applicazione l’art. 9 del D.Lgs. 123/1998 in materia di revoca dei benefici pubblici alle imprese. Più nel dettaglio, tale norma permette di distinguere tra diverse ipotesi di inadempimento prevedendo che la revoca possa essere disposta in situazioni quali: l’assenza di requisiti o la presenza di documentazione incompleta o irregolare, imputabili al richiedente e non suscettibili di correzione ai sensi dell’art. 9, comma 1, del D.Lgs. 123/1998.
In tali casi l’autorità competente ha la facoltà di revocare gli interventi comminando, se del caso, una sanzione amministrativa pecuniaria, determinata in misura pari a due o quattro volte l’importo dell’intervento indebitamente fruito. Nel caso in cui i beni ottenuti tramite l’intervento siano alienati, ceduti o distratti entro i cinque anni successivi alla concessione della garanzia ovvero prima della conclusione del progetto approvato, si procede alla revoca dell’intervento e alla restituzione dell’importo secondo le modalità stabilite.
Anche se quanto sopra menzionato non è esplicitamente previsto da SACE tra le condizioni per la revoca della relativa garanzia, si potrebbe interpretare l’art. 9 del D.Lgs. 123/1998 in senso ampio, estendendone l’applicazione anche al caso in esame.
Raccomandazioni
Si raccomanda al Soggetto Finanziatore di prestare particolare attenzione alla verifica delle informazioni fornite dall’impresa beneficiaria in fase istruttoria e ai contenuti della richiesta di finanziamento sottoposta a SACE, in quanto quest’ultima potrebbe legittimamente revocare la garanzia e/o sollevare eccezioni in caso di inadempimenti o violazioni della regolamentazione applicabile.
4.3. Inadempienza civilistica e altre cause sopravvenute di inefficacia e/o revoca della Garanzia MCC
La garanzia MCC può essere dichiarata inefficace anche per circostanze, comportamenti o eventi successivi alla fase genetica del finanziamento e della concessione della correlata garanzia.
Le Disposizioni Operative MCC enucleano una pluralità di cause specifiche di inefficacia della garanzia MCC, talvolta estrinsecazione di principi civilistici e talaltra semplice conseguenza del mancato assolvimenti di oneri o impegni di natura contrattuale accettati dal soggetto finanziatore all’atto della richiesta della garanzia MCC, la cui ratio è rinvenibile nelle esigenze di gestione e nelle formalità connesse ad un intervento di natura pubblicistica quale deve considerarsi la garanzia MCC.
Inoltre, poiché la garanzia MCC: (i) laddove trattasi di garanzia diretta, può essere sussunta tra le garanzie a prima richiesta e (ii) laddove trattasi di controgaranzia, comunque viene rilasciata in favore di un garante di prima istanza che ha prestato garanzie dirette, esplicite, incondizionate, irrevocabili ed escutibili a prima richiesta dal Soggetto Finanziatore, essa potrebbe essere dichiarata inefficace in forza delle disposizioni civilistiche applicabili ad ogni garanzia a prima richiesta [35].
4.3.1 Le cause di revoca e/o inefficacia sopravvenuta della Garanzia MCC previste dalle Disposizioni Operative MCC
Come si è visto, l’intera Parte VIII delle Disposizioni Operative MCC è dedicata alla “Inefficacia della garanzia e revoca della agevolazione” e offre all’interprete, con ampi rimandi alle singole previsioni del documento, un elenco analitico di tutte le ipotesi di revoca e/o inefficacia della garanzia MCC tipizzate dalle Disposizioni Operative MCC medesime.
Tra le cause sopravvenute di revoca e/o inefficacia della garanzia MCC ivi enucleate spiccano per rilevanza e numero tutte quelle cause che attengono alla gestione della garanzia MCC e agli adempimenti, perlopiù di natura informativa, cui il soggetto beneficiario della garanzia stessa è tenuto ad adempiere, pena l’inefficacia e/o la revoca della agevolazione.
È dunque previsto che costituisca causa di inefficacia sopravvenuta della garanzia MCC:
(i) la mancata presentazione della richiesta di conferma della garanzia MCC tutte le volte in cui si sia verificato uno dei seguenti eventi:
a) acquisizione o variazione in aumento delle garanzie reali, bancarie e assicurative prestate dal soggetto beneficiario finale in favore dei soggetti finanziatori e/o dei soggetti garanti;
b)variazione in aumento dell’importo del finanziamento garantito solo qualora lo stessa non sia già integralmente perfezionato, ovvero qualora la variazione derivi dalla sospensione del pagamento delle rate nelle operazioni con piano di ammortamento;
c) variazione in aumento della percentuale della garanzia prestata dal soggetto garante;
d) variazione della finalità del finanziamento, qualora la stessa determini un maggior impegno per il garante in termini di importo garantito;
e) successione, a titolo particolare o universale, nelle obbligazioni derivanti dal finanziamento garantito;
f) cessione della titolarità del credito o della garanzia [36];
g) emanazione di provvedimenti normativi, giurisdizionali e/o amministrativi che implichino una sospensione o altre misure di moratoria ope legis in relazione al rimborso del finanziamento garantito;
h) rettifica dei dati e/o delle informazioni erroneamente comunicate nella richiesta di ammissione, qualora determinanti ai fini della concessione della garanzia, della quantificazione dell’importo garantito ovvero della commissione una tantum, ove dovuta;
(ii) la mancata comunicazione degli eventi di rischio con le modalità previste dalle Disposizioni Operative MCC nel termine di 3 mesi dalla data del loro accadimento (in casi di garanzia diretta) o di 4 mesi (in caso di controgaranzia o riassicurazione), fatta eccezione per l’evento di rischio costituito dall’ammissione del soggetto beneficiario finale ad una procedura concorsuale il cui termine di comunicazione è di 6 mesi (in casi di garanzia diretta) e di 7 mesi (in caso di controgaranzia o riassicurazione);
(iii) il mancato invio della documentazione necessaria per l’espletamento dell’istruttoria relativa ai controlli documentali entro 2 mesi (ovvero 1 mese per le operazioni di durata pari o inferiore a sei mesi) dalla data di ricezione della comunicazione di inizio attività ispettiva o della richiesta di integrazione documentale;
(iv) in caso di ammissione del soggetto beneficiario finale ad una procedura concorsuale, il mancato deposito da parte del soggetto finanziatore dell’istanza di ammissione al passivo o dell’atto formale equivalente per certificare il proprio credito entro il termine di 6 mesi (in casi di garanzia diretta) e di 7 mesi (in caso di controgaranzia o riassicurazione) dalla apertura/ammissione della procedura concorsuale;
(v) il mancato invio della richiesta di escussione della garanzia: (a) in caso di garanzia diretta, entro 9 mesi (per le operazioni senza piano di ammortamento) o 18 mesi (per le operazioni con piano di ammortamento) dalla data in cui si è verificato il primo evento di rischio (salvo si tratti di apertura/ammissione della procedura concorsuale, nel quale caso il termine decorre da questa); o (b) in caso di controassicurazione, entro 120 giorni dalla data della richiesta da parte del Soggetto Finanziatore di pagamento della somma dovuta e, comunque, a pena di inefficacia, entro 15 mesi (per le operazioni senza piano di ammortamento) o 24 mesi (per le operazioni con piano di ammortamento) dalla data in cui si è verificato l’evento di rischio;
(vi) il mancato invio della documentazione necessaria per l’espletamento dell’istruttoria relativa alle richieste di escussione della garanzia entro 3 mesi dalla ricezione della richiesta;
(vii) l’invio da parte del soggetto richiedente o del Soggetto Finanziatore di una dichiarazione di mancato possesso, ovvero di impossibilità di fornire la documentazione per l’espletamento dell’istruttoria relativa alle richieste di escussione della garanzia;
(viii) l’assenza di diligenza professionale dei soggetti richiedenti o, per le operazioni finanziarie ammesse alla riassicurazione e/o controgaranzia, dei Soggetti Finanziatori nell’avvio e nella prosecuzione delle azioni di recupero dei crediti attraverso ogni iniziativa utile per tutelare le ragioni di credito e contenere la perdita per il Fondo di Garanzia PMI;
(ix) in caso di proposte di accordi transattivi formulate dal soggetto beneficiario finale in stato di temporanea difficoltà:
a) la mancata preventiva sottoposizione al garante e preventiva delibera da parte del garante sulla proposta di accordo transattivo [37], ovvero in sede di escussione della garanzia, il mancato rispetto delle condizioni dichiarate nella proposta transattiva come approvata dal garante;
b) l’accoglimento e il perfezionamento della proposta di accordo transattivo da parte del soggetto richiedente ovvero, per le operazioni finanziarie ammesse alla riassicurazione e/o controgaranzia, del Soggetto Finanziatore, nonostante l’espresso rigetto del garante;
c) il mancato invio della richiesta di escussione entro 6 mesi dalla data di perfezionamento dell’accordo transattivo (da intendersi come data di pagamento dell’importo proposto) o di mancato perfezionamento dell’accordo transattivo;
(x) in caso di richieste di escussione della garanzia successive a richieste di prolungamento della durata originaria della garanzia richiesta dal soggetto beneficiario finale in stato di temporanea difficoltà:
a) l’assenza di rispondenza sostanziale tra la documentazione fornita e quanto dichiarato nella richiesta di prolungamento della durata della garanzia;
b) in caso di mancato perfezionamento dell’accordo di prolungamento, il mancato invio della richiesta di escussione della garanzia entro 18 mesi dalla delibera di MCC che ha accolto la richiesta di prolungamento;
(xi) in caso di richieste di escussione della garanzia successive a richieste di sospensione del termine per l’escussione della garanzia dovute (a) alla pendenza di un processo di valutazione di una proposta di piano di ristrutturazione del debito o di rientro del debito presentata dal soggetto beneficiario finale; e/o (b) all’attesa dell’esito di un giudizio contenzioso con il beneficiario finale, l’assenza di rispondenza sostanziale tra la documentazione fornita e quanto dichiarato nella richiesta di prolungamento della durata della garanzia;
(xii) il verificarsi di gravi irregolarità che hanno aggravato o concorso ad aggravare la perdita a carico del garante pubblico, attribuibili al soggetto richiedente e/o, per le operazioni finanziarie ammesse alla riassicurazione e/o controgaranzia, al Soggetto Finanziatore.
A ciò si aggiungono le ipotesi di revoca dell’agevolazione previste per le Operazioni Finanziarie a sostegno di investimenti in ipotesi di:
(i) difformità del programma di investimento effettivamente realizzato rispetto a quello sulla base del quale è stata concessa la garanzia MCC;
(ii) diversità della domanda di avvio dei lavori rispetto a quanto dichiarato nella domanda di agevolazione;
(iii) mancata conservazione della relazione sul programma di investimento per un periodo di 5 anni dalla data di scadenza del finanziamento;
(iv) mancata trasmissione della documentazione contabile necessaria per la verifica dei dati del modulo economico-finanziario del modello di valutazione acquisito da MCC;
(v) mancata trasmissione della documentazione utile per la verifica sostanziale di quanto dichiarato dal soggetto beneficiario finale nella domanda di agevolazione;
(vi) subentro al soggetto beneficiario finale di un nuovo soggetto privo dei requisiti per l’accesso alla garanzia MCC;
(vii) conoscenza in capo ad Autorità amministrative e/o inquirenti che il soggetto beneficiario finale è incorso in una delle fattispecie di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di appalto o concessione ai sensi dell’art. 94 e dell’art. 95, comma 1, lettere a) ed e), comma 2 e comma 3, del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, nei limiti e termini previsti nei medesimi articoli;
(viii) conoscenza in capo ad Autorità amministrative e/o inquirenti, che il soggetto beneficiario finale è destinatario di provvedimenti giudiziari che abbiano irrogato le sanzioni amministrative di cui al D.Lgs. 8 giugno 2001, n.231, art. 9, comma 2, lettera d).
Raccomandazioni
Si raccomanda di utilizzare il Portale FdG per l’adempimento di tutti gli obblighi informativi e di trasmissione della documentazione richiesta da MCC, come espressamente stabilito dalla Disposizioni Operative MCC. L’utilizzo di sistemi alternativi equivale al mancato adempimento con conseguente revoca e/o inefficacia della garanzia MCC.
Si raccomanda ai fini della conservazione della garanzia la massima trasparenza nei rapporti con il garante e il costante aggiornamento sulla singola posizione con caricamento sul Portale FdG di tutta la documentazione rilevante.
Inoltre, in ipotesi di prossima scadenza di un termine di adempimento si suggerisce l’instaurazione di un dialogo con MCC attraverso i consueti canali informativi: in alcuni casi si è infatti riscontrata la disponibilità di MCC a concedere la sospensione dei termini per l’escussione della garanzia mediante interpretazione estensiva del dettato delle Disposizioni Operative MCC.
4.3.2. Le cause di inefficacia sopravvenuta della Garanzia MCC di natura civilistica
Benché non sia usuale che il garante pubblico dichiari la revoca e/o l’inefficacia di una garanzia MCC per motivi diversi da quelli individuati nelle Disposizioni Operative MCC, la qualificazione della garanzia MCC come garanzia a prima richiesta implica che il garante pubblico sia legittimato ad eccepire l’inefficacia della garanzia e dunque a rifiutare il pagamento dell’importo garantito anche in tutte quelle ipotesi in cui ciò sarebbe possibile facendo applicazione dei principi civilistici che generalmente regolano tutte le garanzie a prima richiesta.
In particolare, si riportano di seguito le più rilevanti ipotesi in cui al garante a prima richiesta è data facoltà di rifiutare il pagamento dell’importo garantito per motivi sopravvenuti al rilascio della stessa.
In primo luogo, il garante pubblico può formulare eccezioni in ordine al rapporto principale, sebbene – trattandosi di garanzia a prima richiesta – limitatamente a specifiche ipotesi enucleate dalla giurisprudenza [38] ossia:
(i) nel caso della cd. exceptio doli generalis seu presentis, vale a dire quando vi è evidenza certa del venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell’obbligazione principale o per adempimento della stessa o per altra causale;
(ii) in caso di inesistenza o nullità (genetica ma anche sopravvenuta) del contratto-base per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa, dell’oggetto o del motivo comune ad entrambe le parti per cui in definitiva il contratto di garanzia assicura il risultato che l’ordinamento vieta;
(iii) quando le eccezioni attengono alla invalidità (genetica ma anche sopravvenuta) del contratto di garanzia.
Alla luce di quanto sopra, è pacifico che il garante pubblico può contestare l’eventuale presenza di tassi usurari, atteso che l’art. 644 Cod. Pen. – il quale prevede e disciplina il reato di usura – costituisce senz’altro una norma imperativa la cui violazione ben legittima il garante a sollevare la relativa eccezione [39].
Maggiori discussioni in giurisprudenza e dottrina riguardano, invece, la possibilità per il garante a prima richiesta di contestare – o meno – l’anatocismo nel contratto principale. In senso favorevole un orientamento giurisprudenziale di merito e di legittimità, benché non unanime, ammette che il garante a prima richiesta possa sollevare nei confronti del finanziatore l’eccezione di nullità della clausola anatocistica poiché l’art. 1283 c.c. è da considerarsi norma imperativa legittimante l’anatocismo alle sole condizioni previste, ovvero in caso di anatocismo convenzionale, giudiziale o usuale [40].
In secondo luogo, il garante può invocare più in generale la cd. exceptio doli generalis quando vi sia stata escussione della garanzia con dolo o mala fede o abuso manifesto da parte del creditore.
Rientra in tale fattispecie il comportamento del finanziatore e/o del garante a sua volta garantito da una controgaranzia che, facendo esclusivo affidamento sulla garanzia prestata, ometta ogni forma di tutela della posizione giuridica del garante. Così, ad esempio, in presenza di una situazione di difficoltà economica del soggetto beneficiario finale diviene rilevante il comportamento del soggetto garantito ai fini della conservazione dell’efficacia della garanzia MCC in quanto estrinsecazione del principio generale di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto. Quest’ultimo avrà dunque il dovere di compiere quanto necessario per tutelare la posizione del proprio garante, evitando comportamenti opportunistici o contrari alla legge (si pensi al favor del legislatore per le soluzioni della crisi d’impresa rinvenibili in molteplici norme del CCII) che abbiano l’effetto di frustrare le aspettative di recupero del credito del garante stesso, una volta escusso.
Raccomandazioni
Si raccomanda di assumere decisioni ponderate, adeguatamente motivate e giustificabili ex post nella gestione dei crediti garantiti a tutela anche della posizione del garante e di conservare evidenza di tali decisioni. In tal senso, a fronte di una proposta da parte del debitore si raccomanda sempre una attenta valutazione della stessa e l’assunzione di decisioni informate.
Un atteggiamento non collaborativo e che faccia esclusivo affidamento sulle prospettive di recupero garantite dalla solidità del garante pubblico potrebbero infatti essere foriere di contestazioni in punto di validità ed efficacia della garanzia MCC stessa.
4.4. Inadempienza civilistica e altre cause sopravvenute di inefficacia e/o revoca delle garanzie SACE
Così come indicato nelle sezioni che precedono, anche una garanzia SACE può essere dichiarata inefficace a seguito di inadempimenti posti in essere da parte del Soggetto Finanziatore e/o da parte dell’impresa beneficiaria dopo la concessione della garanzia SACE e durante la vita del finanziamento.
Tra le cause di inefficacia si possono riassumere di seguito, in estrema sintesi e a titolo meramente esemplificativo e non esaustivo, taluni tra i principali casi di inadempienza civilistica relativi per lo più ad inadempimenti del Soggetto Finanziatore, beneficiario ultimo della garanzia SACE.
Questi casi possono includere:
(i) la mancata comunicazione da parte del Soggetto Finanziatore a SACE di variazioni riguardanti le condizioni finanziarie e/o le dichiarazioni e informazioni fornite dall’impresa beneficiaria al momento della richiesta della garanzia SACE;
(ii) le variazioni apportate al contratto di finanziamento, non preventivamente approvate (laddove previsto) da SACE, che possano alterare le informazioni fornite dall’impresa beneficiaria nella richiesta di garanzia (ad esempio, modifiche allo scopo e/o alla durata del finanziamento, etc.);
(iii) la mancata adozione di misure necessarie per la preservazione e il recupero del credito in caso di inadempimento dell’impresa beneficiaria;
(iv) la presentazione di richieste di escussione non conformi ai requisiti specificati dalla normativa di riferimento di SACE e/o presentate oltre i termini prestabiliti;
(v) il mancato rispetto delle scadenze di pagamento della commissione SACE da parte del Soggetto Finanziatore pur avendo l’impresa beneficiaria messo a disposizione le relative somme previste nel contratto di finanziamento e nella regolamentazione SACE applicabile;
(vi) il mancato inoltro da parte del Soggetto Finanziatore a SACE di ogni comunicazione scritta ricevuta in relazione a procedure concorsuali alle quali sia assoggettata e/o ammessa l’impresa beneficiaria.
Stante la molteplicità delle tipologie di garanzia SACE, si precisa che per ciascuna garanzia potrebbero essere poi previsti espressamente vincoli e condizioni specifici, la cui violazione potrebbe comportare un’inadempienza di natura civilistica rilevante ai fini della revoca e della conseguente inefficacia della garanzia stessa.
Raccomandazioni
In presenza di inadempimenti civilistici menzionati nel presente paragrafo si raccomanda al Soggetto Finanziatore di instaurare tempestivamente un dialogo con SACE al fine di ottenere, a seconda del caso, una remissione in termini e/o indicazioni dettagliate sulle attività da porre in essere per evitare che la garanzia SACE venga dichiarata inefficace.
[30] Con il termine Soggetti Beneficiari Finali si intendono tutte le imprese destinatarie di una qualsiasi forma di garanzia SACE o MCC.
[31] Le start up sono valutate con un apposito modello di valutazione, di cui alla parte IX par. b delle disposizioni operative.
[32] Per probabilità di inadempimento si intende la probabilità, determinata sulla base del modello di valutazione, che un soggetto beneficiario finale passi allo stato di sofferenza entro un orizzonte temporale di un anno. Il limite è fissato dal decreto del MIMIT, sentito il Ministro dell’Economia e delle Finanze, adottato ai sensi dell’art. 3, comma 3, del decreto del MIMIT, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, 29 settembre 2015.
[33] Modello di valutazione di cui alla IX delle Disposizioni Operative MCC.
[34] Ogni settore di attività in cui opera il soggetto beneficiario finale ha un proprio regolamento.
[35] In tal senso si esprimono le stesse Disposizioni Operative MCC laddove definiscono la garanzia diretta come “la garanzia concessa dal Fondo direttamente ai soggetti finanziatori. La garanzia diretta è esplicita, incondizionata, irrevocabile, escutibile a prima richiesta e riferita a una singola operazione finanziaria” e la Controgaranzia come “la garanzia concessa dal Fondo a un soggetto garante ed escutibile dal soggetto finanziatore nel caso in cui né il soggetto beneficiario finale né il soggetto garante siano in grado di adempiere alle proprie obbligazioni nei confronti del medesimo soggetto finanziatore. La controgaranzia è rilasciata esclusivamente su garanzie del soggetto garante che siano dirette, esplicite, incondizionate, irrevocabili ed escutibili a prima richiesta del soggetto finanziatore, anche attraverso un congruo acconto”.
[36] Nel caso di garanzia concessa su richiesta di un capofila di un pool di soggetti finanziatori ovvero di soggetti garanti, la richiesta di conferma deve essere inviata solo nel caso in cui la cessione della titolarità del credito o della garanzia sia relativa alla quota del capofila del pool.
[37] Risulta essere pacifico, come confermato da MCC, che è possibile stipulare un accordo transattivo sospensivamente condizionato alla delibera favorevole del garante.
[38] In tal senso: Cass. 3947/2010; Cass. 3326/2002; Cass. 26262/2007; Cass. 5044/2009.
[39] In tal senso Trib. Napoli 11972/2013.
[40] In tal senso Trib Napoli 13 marzo 2018; Cass. 371/2018 e Cass. 20397/2017. In senso contrario, Trib. Roma 3928/2018 e Cass. 5044/2009.
