1.1. Normativa di riferimento

1.1.1. MCC

L’art. 2, comma 100, lett. a), L. 23 dicembre 1996, n. 662 ha istituito il Fondo di Garanzia per le micro, piccole e medie imprese (“Fondo di Garanzia PMI”) gestito da Mediocredito Centrale – Banca del Mezzogiorno S.p.A. (“MCC”) quale strumento di finanza pubblica, volto ad agevolare l’accesso delle piccole e medie imprese (“PMI”) al credito bancario, attraverso la concessione di una garanzia pubblica a parziale copertura del finanziamento accordato dagli istituti di credito, società di leasing e altri intermediari finanziari.

L’art. 2, comma 4, D.M. 18456/2005 del Ministero dello Sviluppo Economico (oggi Ministero delle Imprese e del Made in Italy, il “MIMIT”) stabilisce che: “in caso di inadempimento delle piccole e medie imprese, i soggetti richiedenti possono rivalersi sul Fondo per gli importi da esso garantiti, anziché continuare a perseguire il debitore principale. Ai sensi dell’art. 1203 del codice civile, nell’effettuare il pagamento, il Fondo acquisisce il diritto a rivalersi sulle piccole e medie imprese inadempienti per le somme da esso pagate”.

1.1.2. SACE

L’art. 2, comma 1, del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 143 (il “D.Lgs. 143/1998”) ha istituito l’Istituto per i Servizi Assicurativi del Commercio Estero (“SACE”), autorizzando il medesimo a “rilasciare garanzie nonché ad assumere in assicurazione i rischi di carattere politico, catastrofico, economico, commerciale e di cambio ai quali sono esposti, direttamente o indirettamente… gli operatori nazionali”. Le garanzie e le assicurazioni possono essere rilasciate anche a banche nazionali o estere per crediti da esse concessi ad operatori nazionali o alla controparte estera. Il D.Lgs. 143/1998 “individua i principi che regolano i procedimenti amministrativi concernenti gli interventi di sostegno pubblico per lo sviluppo delle attività produttive”.

1.1.3. La recente legislazione emergenziale

A fronte dell’emergenza sanitaria causata dalla diffusione del Covid-19, in data 20 marzo 2020 la Commissione europea ha emanato un “quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia”, la cui durata è stata successivamente più volte prorogata (da ultimo al 30 giugno 2022). Il legislatore italiano ha, quindi, implementato diverse misure di sostegno alle imprese, tra cui, inter alia, alcune garanzie pubbliche sui finanziamenti (nei limiti consentiti dalla Sezione 3.2 del suddetto quadro temporaneo).

In particolare, con il D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (convertito con modificazioni nella L. 5 giugno 2020, n. 40, “Decreto Liquidità”) il legislatore: (i) ha introdotto una nuova forma di garanzia prestata da SACE la c.d. “Garanzia Italia”; e (ii) ha modificato la disciplina del Fondo di Garanzia PMI, al fine di permettere l’accesso automatico alle garanzie dallo stesso prestate agli operatori considerati più vulnerabili (art. 13, comma 1, lett. b).

Successivamente, con la L. 30 dicembre 2021, n. 234 (Legge di bilancio 2022), il legislatore ha nuovamente modificato la disciplina delle garanzie di cui al Decreto Liquidità: (i) prorogando la durata della “Garanzia Italia” al 30 giugno 2022; e (ii) prevedendo con riferimento alla garanzia prestata dal Fondo di Garanzia PMI:

(i) il versamento di un contributo una tantum al Fondo di Garanzia PMI per le richieste presentate a decorrere dal 1° aprile 2022; e
(ii) una nuova disciplina da applicarsi, invece, alle richieste di garanzia presentate a partire dal 24 giugno 2022 e deliberate dal Fondo di Garanzia PMI tra il 1° luglio 2022 e il 31 dicembre 2022.

Analogo intervento nel contesto normativo UE è stato ritenuto necessario per consentire agli Stati membri di sostenere l’economia nel contesto dell’invasione russa dell’Ucraina. Così, sulla scia di quanto già compiuto nel 2020, la Commissione europea ha adottato nel marzo 2022 un quadro temporaneo di crisi (poi più volte prorogato e modificato, da ultimo nel novembre 2023) per regolare la concessione di aiuti temporanei di importo limitato alle imprese. Sono stati quindi previsti, alla sezione 2.2, sostegni alla liquidità sotto forma di garanzia su nuovi prestiti individuali, con limiti relativi al livello minimo dei premi, alla durata delle garanzie e all’importo massimo dei prestiti per beneficiario, in base alle esigenze operative dell’impresa, al suo fatturato, ai costi energetici o a specifiche esigenze di liquidità.

Sulla scorta della normativa UE, la Circolare MCC N. 6/2022 MCC ha consentito l’accesso alla garanzia del Fondo di Garanzia PMI per le PMI e, limitatamente all’operatività su portafogli di finanziamenti e nel rispetto di taluni requisiti quantitativi, anche per le imprese diverse dalle PMI.

Successivamente, con il D.L. 17 maggio 2022, n. 50 (convertito con modificazioni nella L. 15 luglio 2022, n. 91, “Decreto Aiuti”), il legislatore ha attribuito (i) a SACE la facoltà di prestare, fino al 31 dicembre 2022, garanzie  a favore di istituti bancari, istituzioni finanziarie nazionali e internazionali, nonché ad altri soggetti autorizzati ad erogare credito in Italia, per finanziamenti di qualsiasi natura a favore delle imprese (c.d. “Garanzia SupportItalia”); e (ii) a MCC la facoltà di prestare garanzie, fino al 90% dell’importo del finanziamento e per un importo massimo di Euro 5.000.000 su taluni finanziamenti, individuabili sulla base della finalità a cui sono preposti, erogati alle PMI dopo il 18 maggio 2022.

Da ultimo, il legislatore italiano ha introdotto con la L. 30 dicembre 2023, n. 213 (Legge di bilancio 2024) nuove forme di garanzia con finalità e destinatari specifici:

(i) la c.d. “Garanzia Archimede” di cui all’art. 1, commi 259-268, della Legge di bilancio 2024;
(ii) la c.d. “Garanzia Futuro”, di cui all’art. 2 del D.Lgs. 143/1998;
(iii) la c.d. “Garanzia Green”, di cui all’art. 1, comma 269, della Legge di bilancio 2024.

1.1.4. Natura dei crediti di MCC e SACE

Di fronte all’articolato quadro normativo sinora descritto, dottrina e giurisprudenza hanno dibattuto circa la natura del credito derivante dall’erogazione delle garanzie da parte di SACE e circa i possibili scenari di soddisfazione delle ragioni creditizie di SACE e MCC nell’ambito di progetti di ristrutturazione e procedure concorsuali.

Con riferimento alle garanzie prestate da MCC è rilevante l’art. 8-bis, comma 3, D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, convertito con modificazioni nella L. 24 marzo 2015, n. 33, recante “Misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti” il quale sancisce che il diritto alla restituzione delle somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di Garanzia PMI costituisce credito privilegiato e “prevale su ogni altro diritto di prelazione, da qualsiasi causa derivante, ad accezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall’art. 2751-bis del codice civile, fatti salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi”.

Quanto alle garanzie prestate da SACE, il dibattito si è incentrato sulla possibilità di riconoscere la natura privilegiata del credito maturato da SACE sulla base dell’art. 9, comma 5, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 123 (Disposizioni per la razionalizzazione degli interventi di sostegno pubblico alle imprese, “D.Lgs. 123/98”), il quale prevede che “per le restituzioni di cui al comma 4 i crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo sono preferiti a ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall’art. 2751-bis del codice civile e fatti salvi i diritti preesistenti dei terzi. Al recupero dei crediti si provvede con l’iscrizione al ruolo, ai sensi dell’art. 67, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 28 gennaio 1988, n. 43, delle somme oggetto di restituzione, nonché delle somme a titolo di rivalutazione e interessi e delle relative sanzioni”.

Con riferimento all’applicabilità dell’art. 9, comma 5, D.Lgs. 123/98, i quesiti sollevati da dottrina e giurisprudenza, poi risolti in senso positivo dalla giurisprudenza di legittimità ([1]), erano sostanzialmente tre: (i) la possibile applicazione del D.Lgs. 123/98 e il riconoscimento del privilegio a tutti gli interventi di sostegno pubblico anche in assenza di un espresso richiamo del D.Lgs. 123/98; (ii) la possibile equiparazione tra “finanziamento diretto” e “garanzia” ai fini del riconoscimento del privilegio; e (iii) l’irrilevanza di un’eventuale revoca della misura ai fini del riconoscimento del privilegio.

In particolare, circa la possibile applicazione del D.Lgs. 123/98 anche alle garanzie prestate da SACE in mancanza di un espresso richiamo normativo, l’orientamento ormai costante della giurisprudenza di legittimità riconosce il carattere generale del D.Lgs. 123/1998, che delineerebbe i principi generali da applicarsi all’intera gamma degli interventi pubblici con finalità di sostegno economico, in quanto tutti espressione di un disegno normativo unitario.

Rispetto al secondo quesito, la giurisprudenza di legittimità ha propeso per un’interpretazione ampia della nozione di “finanziamento”, tale da ricomprendere anche misure di sostegno alle imprese diverse dalle erogazioni dirette di denaro, come le garanzie prestate da enti pubblici, in ragione di una riconosciuta finalità comune di sostegno economico alle imprese. D’altronde, come affermato dalla Cassazione nella sentenza n. 8882 del 13 maggio 2020 “non sembrano profilarsi ragioni giustificatrici di trattamenti normativi differenziati a seconda delle diverse forme di intervento previste, aventi la medesima finalità di sostegno economico”.

Infine, in merito alla potenziale rilevanza della revoca della garanzia, la Corte ha ritenuto che la revoca non operi come momento genetico del credito di SACE, che va qualificato come privilegiato sin dalla sua nascita, bensì, come condizione – equiparata all’avveramento di una condizione risolutiva espressa – affinché SACE possa agire per il recupero del proprio credito. In questo senso, la Cassazione, nella sopra richiamata sentenza n. 8882/2020, ha chiarito che “la peculiare natura del credito, proveniente da fondi pubblici, impone di considerare il procedimento di erogazione del contributo come il presupposto del privilegio. Dovendosi, di conseguenza, intendere la revoca del contributo — cui fa espresso riferimento l’art. 9 — non come momento genetico del privilegio, ma come condizione affinché SACE possa agire per il recupero del proprio credito, di contro da qualificarsi come privilegiato sin dalla sua nascita”.

[1] In questo senso, Cass. 1453/2022; 6508/2020; 11122/2020; 8882/2020; 2664/2019; 9926/2018; 21841/2017; 13763/2015.